Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

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NIG : 28.079.00.4-2014/0059504

Procedimiento Recurso de Suplicación 878/2015

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 1351/2014

Materia : Despido

C.A.

Sentencia número: 107/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 878/2015 , formalizado por el/la letrado D. /Dña. Jorge Domínguez Roldán en nombre y representación de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA , contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número 1351/2014, seguidos a instancia de D. Maximo frente a la mercantil recurrente, HELECHOS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRID, AYUNTAMIENTO DE LEGANES y SUMA 2000 SL , en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"I. Damos por reproducido el Informe de vida laboral del actor expedido por la Tesorería de la Seguridad Social, donde consta que el demandante desde 8 noviembre 1999 figura dado de alta en Seguridad Social como trabajador por cuenta de Suma 2000 S.L.L. (documento número 24 de la parte actora).

II. La citada sociedad Suma 2000 S.L.L. se hubo constituido y comenzó sus operaciones, según el Registro Mercantil, el 19 octubre 1999.

Su objeto social consistía en proyectos, ejecución y mantenimiento de parques, jardines, vías públicas, urbanizaciones y edificaciones; poda y aplicación de tratamientos fitosanitarios; proyectos y ejecución de instalaciones de agua y riego de todo tipo; mantenimiento integral o por separado de los servicios requeridos en instalaciones deportivas; así como otros análogos.

(documento número 32 de la parte actora, 11 de Helechos y Suma 2000, y 1 de Valoriza)

III. El demandante suscribió 100 participaciones sociales, de la clase laboral, del total de 300 participaciones sociales en que se encontraba dividido el capital social de Suma 2000 S.L.L. (documento número 32 de la parte actora).

IV. El demandante fue designado miembro y presidente del Consejo de Administración de Suma 2000 S.L.L. (documento número 32 de la parte actora).

V. Dicha empresa Suma 2000 S.L.L. fue subcontratada por la adjudicataria del servicio de limpieza viaria en el ayuntamiento de Leganés (Helechos Sociedad Cooperativa Madrileña) en relación con parte de los servicios de limpieza viaria en dicho ayuntamiento (documento número 29 de la parte actora).

VI. Damos por reproducidas las nóminas del actor en Suma 2000, donde éste figuraba con antigüedad laboral de 8 noviembre 1999, ostentando la categoría profesional de Encargado general, siendo su salario de 3.265,62 € mensuales prorrateados (documento número 9 de Helechos y Suma 2000, y mismo ordinal de Valoriza).

[Por tanto, el salario diario del actor ascendía a 3265,62 X 12 : 365 = 107,36 euros/día]

VII. El demandante venía despachando habitualmente con el personal del Ayuntamiento de Leganés (departamento de Medio Ambiente) en relación con el servicio de limpieza viaria adjudicado a Helechos y (por subcontratación de ésta) a Suma 2000.

Un Capataz del ayuntamiento entregaba diariamente al actor la documentación relativa a los servicios que había que hacer, así como las hojas o partes de incidencias que debían atenderse.

Ocasionalmente desde el Ayuntamiento de Leganés se contactaba con el actor, incluso fuera de su horario normal de mañana y asimismo durante los fines de semana, para comunicarle incidencias urgentes que debían ser atendidas en relación con la limpieza viaria municipal.

El actor venía ocupándose de hacer cumplir y atender todas las incidencias surgidas, cumplimentando los correspondientes partes, y vigilando y supervisando el desempeño del servicio por los operarios de Suma 2000 adscritos a dicha contrata de limpieza de Leganés.

VIII. Damos por reproducido el pliego de prescripciones técnicas que había de regir la contratación de los servicios de limpieza viaria y recogida de residuos urbanos en el municipio de Leganés (documento número 26 de la parte actora), el cual concluyó con la adjudicación de dicho servicio a partir de 1 de noviembre de 2014 a la empresa Valoriza Servicios Medioambientales SA (documento número 26 de la parte actora, y número 4 de Helechos y Suma 2000).

IX. Damos asimismo por reproducido el pliego de cláusulas administrativas particulares de dicha contrata (documento número 27 de la parte actora).

X. Mediante comunicación de 22 octubre 2014 se participó al actor por Suma 2000 S.L.L. que, en cumplimiento del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 49 del convenio general del sector de limpieza pública viaria, la nueva empresa adjudicataria de los servicios para los que el actor fue contratado es Valoriza Servicios Medioambientales SA, siendo la fecha de traspaso del servicio en 1 de noviembre de 2014, por lo que a partir de esa fecha esta última empresa habría de subrogarse en la relación laboral del actor (folio 14).

XI. Por parte de Suma 2000 se remitió a Valoriza la relación de trabajadores que venían realizando su actividad laboral en el mencionado servicio objeto de adjudicación, a efectos de su subrogación por esta última empresa (documento número 6 de Helechos y Suma 2000, y número 9 de Valoriza).

XII. Mediante comunicación de 29 octubre 2014 se participó por Valoriza Servicios Medioambientales SA al actor que no procedería a subrogarle, toda vez que no se cumplían en su caso los requisitos establecidos en los preceptos legales ni convencionales, por lo que debería continuar dado de alta en Suma 2000 S.L.L. (folio 15).

XIII. No consta que el actor ostentase cargo de representación legal-colectiva o sindical.

XIV. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (folio 8).

XV. Asimismo se formuló reclamación administrativa previa ante el ayuntamiento de Leganés (folios 9 a 13), la cual no fue estimada.

XVI. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 12 diciembre 2014, solicitándose en su "suplico" que se declare la improcedencia del despido, con los efectos inherentes."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda formulada por D. Maximo frente a la empresa Valoriza Servicios Medioambientales SA, declaro improcedente el despido del actor.

En consecuencia, condeno a la empresa Valoriza Servicios Medioambientales SA a optar entre:

a) La readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1 noviembre 2014), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo o colocación. O bien

b) El abono de una indemnización de 69.327,72 euros. En tal caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo.

La citada opción deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.

En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.

Se absuelve a Helechos Sociedad Cooperativa Madrileña, a Suma 2000 S.L.L., y al Ayuntamiento de Leganés, de responsabilidad en relación con la pretensión deducida en estas actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

PRIMERO .- La dirección letrada de la entidad VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. interpone un primer motivo de suplicación - ex. artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - en el que pretende la adición de un nuevo HP que diga: " El actor, en su condición de Presidente de la Sociedad Suma 2000, S.L., y en representación de la misma, firmó los contratos de trabajo que obran a los folios 195 a 211 de las actuaciones, así como el convenio colectivo de empresa."

Cabe acceder a la modificación del capítulo fáctico en el sentido que se indica al inferirse su contenido de los documentos citados en su apoyo, si bien precisando que debe decir S.L.L. (y no solamente S.L.).

Con igual cobertura procesal solicita la parte recurrente la modificación del HP IV para que su redacción sea la que sigue: " El demandante fue designado miembro y presidente del Consejo de Administración de Suma S.L.L. en el momento de la constitución de la sociedad, momento en el que igualmente suscribió y desembolsó sus participaciones sociales, y ostenta lo poderes que se detallan en el acuerdo del consejo que se reproduce en la certificación del Registro Mercantil que obra a los folios 134 a 138, los cuales se dan por reproducidos". Merece suerte distinta al anterior, en tanto que la remisión que opera el ordinal afectado al mismo documento que invoca la parte, implica la innecesariedad de resaltar el fragmento seleccionado por la parte.

A continuación se articula otro motivo revisorio que alcanza al HP V en los siguientes términos: " Dicha empresa Suma 2000 S.L.L. fue subcontratada por la adjudicataria del servicio de limpieza viaria en el Ayuntamiento de Leganés (Helechos Sociedad Cooperativa Madrileña) en relación con parte de los servicios de limpieza viaria en dicho ayuntamiento, el 1 de abril de 2008 (documento número 28 de la parte actora)." Motivo éste al que resultan de aplicación las últimas consideraciones en orden a su desestimación.

SEGUNDO.- Con cobertura en el art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurrente la vulneración de los dispuesto en los arts. 1.1 , 1.2 y 1.3.g) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 49 y 50 del convenio colectivo del sector de Saneamiento Público, Limpieza Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos y Limpieza y Conservación de Alcantarillado. Sostiene en esencia que el demandante es presidente del consejo de administración de la empresa SUMA 2000 SL, ostenta las funciones y poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, y así ha firmado los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata de limpieza y sobre los que la recurrente ha procedido a la subrogación. También suscribió el convenio colectivo de la entidad por la parte empresarial, y el contrato de trabajo es posterior a la constitución de la sociedad, cuando el capital estaba totalmente desembolsado, de manera que no eran participaciones correspondientes a un socio-trabajador, que fue una auto-contratación y que las funciones de encargado no están vinculadas con el servicio de limpieza adjudicado al Ayuntamiento de Leganés sino con la propia actividad económica de la empresa. Concluye, por ende, que el vínculo es estrictamente societario y no procede la obligación subrogatoria derivada de la sucesión de contratas contenida en el art. 50 del convenio citado. Cita igualmente lo prevenido en su art. 7 en relación con el art. 1.3 del ET y el pliego de prescripciones técnicas.

La sentencia combatida estimó la demanda aplicando las previsiones del art. 50 del convenio de cobertura que prevé que la subrogación pueda alcanzar a los socios cooperativistas sólo cuando tengan la condición de trabajadores, declarando acreditado que el actor, con antigüedad laboral en la empresa SUMA 2000, S.L.L. y categoría de Encargado general, despachaba habitualmente con el personal del Ayuntamiento de Leganés (departamento de Medio Ambiente) en relación con el servicio de limpieza viaria adjudicado a Helechos y (por subcontratación de ésta) a Suma 2000. Un Capataz del ayuntamiento entregaba diariamente al actor la documentación relativa a los servicios que había que hacer, así como las hojas o partes de incidencias que debían atenderse.Ocasionalmente desde el Ayuntamiento de Leganés se contactaba con el actor, incluso fuera de su horario normal de mañana y asimismo durante los fines de semana, para comunicarle incidencias urgentes que debían ser atendidas en relación con la limpieza viaria municipal. El actor venía ocupándose de hacer cumplir y atender todas las incidencias surgidas, cumplimentando los correspondientes partes, y vigilando y supervisando el desempeño del servicio por los operarios de Suma 2000 adscritos a dicha contrata de limpieza de Leganés; y destacando en sede de fundamentación la declaración testifical practicada en el acto de la vista sobre este objeto, así como la efectiva realización de aquella actividad laboral sobre la contrata objeto de adjudicación por el Ayuntamiento de Leganés e incardinable en la categoría que contempla el mismo convenio.

Esta sección de Sala comparte los razonamientos de instancia en orden a la proyección de la subrogación antedicha, habida cuenta del cumplimiento de los requisitos perfilados por aquellos preceptos.

Nótese, como ya hemos argumentado en resoluciones precedentes, que: "El artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito laboral la actividad prestada por los miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma de sociedad, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 1983 , 6 de febrero de 1985 , 14 de octubre de 1987 , 28 de septiembre de 1988 , 18 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 , 22 de diciembre de 1994 , 6 de junio de 1996 y 16 de junio de 1998 que está excluida del ámbito laboral la actividad que se limite al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, no sólo es de aplicación a quienes circunscriben su relación con la empresa a la simple pertenencia al Consejo de Administración, sino también a quienes compatibilizan ese cargo con el desempeño de funciones directivas o de gestión empresarial, porque es "equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . A estos argumentos hay que añadir que "la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquel consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral", aunque también el Tribunal Supremo ha venido a admitir la posibilidad de que un socio de la empresa pueda estar igualmente vinculado a la misma por una relación laboral ordinaria; incluso en algún caso, aunque forme también parte de sus órganos de administración, recogiendo la sentencia de 18 de marzo de 1991 que "pueden coexistir la condición de socio y la de trabajador. En principio, cabe admitir la dualidad de relaciones -la cambiaria de carácter laboral y la asociativa- siempre que ambas tengan sustantividad propia y la aportación a la sociedad no integre precisamente la prestación de servicios que constituiría el objeto propio del contrato de trabajo. Salvo casos de simulación o supuestos especiales en los que se pierda la nota de ajenidad -S 27 junio 1989-, esa dualidad no suscrita por lo general problemas de calificación en las sociedades anónimas, en las que existen incluso algún tipo institucional específico -la sociedad anónima laboral y la sociedad limitada laboral , en el que, sin carácter excluyente, se incorpora la doble relación como rasgo estructural", llegando a decir que no es óbice para ello el que "el demandante ha desempeñado puestos orgánicos de administración social", cuando queda probado que su actividad no se limita pura y simplemente al desempeño de estos cargos, sino que se desarrolla con independencia de ellos un trabajo retributivo por cuenta de la sociedad demandada.

En el presente caso aunque la actora y la otra socia fueron apoderadas solidarias de la empresa demandada y realizaron actividades propias de administración ello resultaría intrascendente pues la empresa para la que prestan servicios es una sociedad limitada laboral..." ST de 22 de noviembre de 2005 (ROJ: STSJ M 12019/2005 - ECLI:ES:TSJM:2005:12019).

Igualmente es de resaltar que en el tipo de sociedad de la que tratamos, limitó hasta la tercera parte del capital la posesión de acciones o participaciones (en este caso se respetó dicho límite según resulta del incombatido HP III), disponiéndose respecto de su administración que fuere por un Consejo de Administración, el nombramiento de los miembros de dicho Consejo se haría por el sistema proporcional regulado en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas y en las disposiciones que lo desarrollan, y si no existieren más que acciones o participaciones de clase laboral, los miembros del Consejo de Administración podrían ser nombrados por el sistema de mayorías, teniendo la condición de trabajadores por cuenta ajena aun cuando ostentaren tal condición de administradores sociales y ejercieren funciones de dirección y gerencia, por mor de la propia normativa.

A ello se adiciona que el citado art. 50 del convenio proyecta la subrogación exclusivamente a la condición de trabajador, lo cual, como se adelantó concurre probado en el presente supuesto.

TERCERO .- El último motivo destinado al análisis de la normativa aplicada alcanza a lo prevenido en el art. 50.2.a) del convenio arriba identificado, que se denuncia vulnerado. Incide en el contenido de las funciones de encargado general según nombramiento de 1999, anterior a la relación con el servicio de limpieza viaria de Leganés (de 2002), antes de que SUMA fuera subcontratada por HELECHOS, y que esas funciones corresponden con las del art. 20 ET , formando parte de la estructura empresarial.

Ya se han adelantado diversas consideraciones sobre la línea de argumentación recogida en este punto, debiendo matizar que la fecha del contrato con esta otra entidad no tiene la relevancia pretendida por el recurrente desde el momento en que no enerva la existencia de otro u otros contratos precedentes con la misma empresa desde el momento en el que se ha constatado la condición de socio trabajador del demandante y la realidad de las funciones de encargado general ya repetidas, adscrito a la contrata de aquél consistorio, sin que por el contrario conste que trabajase para otras contratas.

Procede confirmar la sentencia impugnada, que concluye que la negativa de la ahora recurrente a incorporar al actor a su plantilla constituye un despido que ha de calificarse de improcedente, previa la desestimación del recurso interpuesto, con la aparejada condena en costas y pérdida de lo depositado y consignado para recurrir.

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, de fecha diez de julio de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia de D. Maximo frente a a la mercantil recurrente, HELECHOS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRID, AYUNTAMIENTO DE LEGANES y SUMA 2000 SL, en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución, condenando a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES al abono de 400 € a cada uno de los letrados impugnantes del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida de lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0878-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 087815) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.